Il 28 marzo, in Consiglio dei Ministri, è stato approvato in via definitiva il nuovo Codice dei contratti pubblici (più noto come Codice degli appalti). Si tratta di una versione rivista e integrata rispetto al testo approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 16 dicembre 2022, che ha tenuto conto delle osservazioni delle commissioni parlamentari. Il testo, infatti, dopo un via libera preliminare, era stato trasmesso alla Conferenza Unificata ed al Consiglio di Stato e alle commissioni permanenti di Camera e Senato, per i dovuti pareri.
Portare a buon fine i finanziamenti del PNRR
Dal 1° aprile 2023, dunque, il nuovo Codice, Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, si applica a tutti i procedimenti che seguiranno, anche se c’è l’ultrattività delle norme del Codice precedente (D.lgs. n. 50/2016) fino al 1° luglio 2023 ed è previsto un periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023, con la vigenza di alcune disposizioni del D.lgs. n. 50/2016, del Decreto semplificazioni n. 76/2020 e, specie per i contratti PNRR e PNC, del Decreto semplificazioni e governance n. 77/2021. La digitalizzazione degli appalti sarà operativa dal 1° gennaio 2024.
Molti sono i dispositivi che permettono di accelerare e snellire le procedure, già previste dal DL 77/2021. Tali procedure dovrebbero essere in sintonia con le indicazioni del nuovo Piano Nazionale Anticorruzione 2023-2025 (approvato in via definitiva il 19 gennaio 2023). Le due norme sono finalizzate sia a rafforzare l’integrità pubblica, programmando efficaci presidi di prevenzione della corruzione, sia, nello stesso tempo, a semplificare e velocizzare le procedure amministrative.
L’obiettivo è quello di portare a buon fine i finanziamenti del PNRR rispettando il regime pubblicitario, ricordato anche dall’articolo 34 del Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021 che istituisce il dispositivo per la ripresa e la resilienza. Il nuovo Codice rappresenta un fondamentale pilastro nel complesso disegno riformatore previsto dal PNRR, su cui si basa il corretto funzionamento di un settore cruciale e strategico per lo sviluppo del Paese.
La struttura del Codice
La scrittura del Codice è uniforme ed organica essendo coerente con le linee guida ANAC. Il testo è costituito da 229 articoli e 5 libri.
| Libro primo: “Dei principi, della digitalizzazione, della programmazione, della progettazione” | |
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Parte I: “Dei principi”
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Titolo I – Principi generali. Articoli 1-12
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| Titolo 2 – L’ambito di applicazione, il responsabile unico e le fasi dell’affidamento. Articoli 13-18 | |
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Parte II: “Della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”
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Articoli 19-36
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Parte III: “Della programmazione”
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Articoli 37-40
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Parte IV: “Della progettazione”
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Articoli 41- 47
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| Libro secondo: “Dell’appalto” | |
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Parte I: “Dei contratti di importo inferiore alle soglie europee”
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Articoli 48-55
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Parte II: “Degli istituti e delle clausole comuni”
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Articoli 56-61
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Parte III: “Dei soggetti”
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Titolo I – Le stazioni appaltanti. Articoli 62-64
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Titolo II – Gli operatori economici. Articoli 65-69
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Parte IV: “Delle procedure di scelta del contraente”
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Articoli 70-76
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Parte V: “Dello svolgimento delle procedure di scelta del contraente”
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Titolo I – Gli atti preparatori. Articoli 77-82
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| Titolo II – I bandi, gli avvisi e gli inviti. Articoli 83-90 | |
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Titolo III – La documentazione dell’offerente e i termini per la presentazione delle domande e delle offerte. Articoli 91-92
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| Titolo IV –
I requisiti di partecipazione e la selezione dei partecipanti Capo I – Le commissioni giudicatrici. Articolo 93 Capo II – I requisiti di ordine generale. Articoli 94-98 Capo III – Gli altri requisiti di partecipazione alla gara. Articoli 99-106 |
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Titolo V – La selezione delle offerte. Articoli 107-112 |
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Parte VI: “Dell’esecuzione”
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Articoli 113-126
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Parte VII: “Disposizioni particolari per alcuni contratti dei settori ordinari”
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Titolo I – I servizi sociali e i servizi assimilati Articoli 127-128
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Titolo II – Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari. Articoli 129-131
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Titolo III – I Contratti nel settore dei beni culturali. Articoli 132-134
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Titolo IV – I servizi di ricerca e sviluppo. Articolo 135
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Titolo V – I contratti nel settore della difesa e sicurezza. I contratti secretati. Articoli 136-139
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Titolo VI – Le procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile. Articolo 140
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| Libro terzo: “Dell’appalto nei settori speciali” | |
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Parte I: “Disposizioni generali”
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Articoli 141-152
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Parte II: “Delle procedure di scelta del contraente”
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Articoli 153-158
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Parte III: “Dei bandi, degli avvisi e degli inviti”
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Articoli 159-166
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Parte IV: “Della selezione dei partecipanti e delle offerte”
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Articoli 167-173
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| Libro quarto: “Del partenariato pubblico privato e delle concessioni” | |
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Parte I: “Disposizioni generali”
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Articoli 174-175
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Parte II: “Dei contratti di concessione”
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Titolo I – L’ambito di applicazione e i principi generali. Articoli 176-181
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Titolo II – L’aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali. Articoli 182-187
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Titolo III – L’esecuzione delle concessioni. Articoli 188-192
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Titolo IV – La finanza di progetto. Articoli 193-195
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Parte III: “Della locazione finanziaria”
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Articolo 196
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Parte IV: “Del contratto di disponibilità”
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Articolo 197
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Parte V: “Altre disposizioni in materia di partenariato pubblico-privato”
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Articoli 198-202
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Parte VI: “Dei servizi globali”
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Articoli 203-208
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| Libro quinto: “Del contenzioso e dell’autorità nazionale anticorruzione. Disposizioni finali e transitorie” | |
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Parte I: “Del contenzioso”
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Articoli 174-175
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Titolo I – I ricorsi giurisdizionali. Articolo 209
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Titolo II – I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale. Articoli 210-220
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Parte II: “Della governance”
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Articolo 221-223
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Parte III: “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”
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Articolo 224-229
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Il nuovo Codice segna anche una profonda svolta relativamente alla disciplina del public procurement, considerato oggi più che mai un settore strategico ed essenziale per la ripresa economica.
La riforma dei contratti pubblici dà conto di un radicale mutamento di prospettiva nella regolazione della materia, orientandola verso i nuovi principi fondativi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Il nuovo Codice si presenta anche come il primo testo unico auto applicativo, essendo già incorporata nei suoi allegati la normativa di dettaglio di natura regolamentare.
Principio di risultato e principio di fiducia
Il nuovo Codice dei contratti pubblici si fonda su due principi basilari espressi nei primi due articoli del testo: il risultato e la fiducia.
- Principio del risultato. È l’interesse pubblico primario del Codice stesso. Deriva dal noto principio costituzionale di “buon andamento” (art. 97) e identifica la qualità dell’organizzazione nel pervenire al miglior risultato. Nell’affidamento del contratto e nella sua esecuzione vanno quindi contemplati: la massima tempestività. Il migliore rapporto tra qualità e prezzo, il rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. l principio di risultato è, dunque, il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.
- Principio della fiducia. È il riconoscimento dell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. Si tratta di superare il principio del “sospetto”. In passato, l’atteggiamento di fondo verso i funzionari pubblici e verso gli operatori economici è stato spesso quello della diffidenza. Conseguentemente si è costruito un sistema di norme sempre più dettagliate a cui tutti gli attori dovevano adeguarsi; tali norme hanno appesantito tutto il meccanismo rendendolo farraginoso e anche inefficiente. Con il nuovo Codice, il legislatore invece ha voluto scommettere sulla fiducia verso la pubblica amministrazione e le imprese private.
La digitalizzazione
Una delle principali novità è la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici. La digitalizzazione della Pubblica Amministrazione è un obiettivo che il legislatore italiano, di pari passo con quello europeo, sta perseguendo sotto molteplici aspetti. Lo stesso PNRR ha l’obiettivo di inserire l’Italia nel gruppo di testa in Europa entro il 2026 perseguendo cinque ambiziosi percorsi:
- diffondere l’identità digitale, assicurando che venga utilizzata dal 70% della popolazione;
- colmare il gap di competenze digitali, con almeno il 70% della popolazione che sia digitalmente abile;
- portare circa il 75% delle pubbliche amministrazioni italiane a utilizzare servizi in cloud;
- raggiungere almeno l’80% dei servizi pubblici essenziali erogati online;
- raggiungere, in collaborazione con il MISE, il 100% delle famiglie e delle imprese italiane con reti a banda ultra-larga.
La gestione degli affidamenti di contratti di lavori, servizi e forniture fa parte di uno di quei procedimenti sui quali il legislatore ha concentrato grande attenzione al fine di rendere il sistema sempre più snello, agile e digitalizzato.
Si tratta di realizzare un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri fondanti si individuano nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nel fascicolo virtuale dell’operatore economico(FVOE), reso recentemente operativo dall’ANAC, nelle piattaforme di approvvigionamento digitale, nell’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.
La digitalizzazione caratterizza anche le procedure per l’accesso agli atti. Si riconosce a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara/procedura, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.
Le procedure sotto la soglia europea
Vengono definitivamente adottate con semplificazioni stabili anche le procedure sotto la soglia europea per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (D.L. n. 76/2020). Le stazioni appaltanti, fino a 5,3 milioni di euro, potranno decidere di attivare procedure negoziate o affidamenti diretti, rispettando il principio della rotazione.
Per tutti gli affidamenti sotto-soglia, vengono comunque esclusi i termini dilatori (stand still), sia di natura procedimentale che processuale e viene disciplinato compiutamente il principio di rotazione secondo cui, in ipotesi di procedura negoziata, è vietato procedere in modo diretto all’assegnazione di un appalto verso il contraente uscente.
Per gli appalti fino a 500 mila euro, allo stesso modo, le piccole stazioni appaltanti potranno procedere direttamente senza passare per le stazioni appaltanti qualificate. Si tratta di un taglio dei tempi soprattutto per quei piccoli comuni che debbano procedere a lavori di lieve entità. Nel nuovo Codice torna definitivamente l’appalto integrato che era stato vietato dal Codice del 2016, per essere progressivamente reintrodotto sotto forma di deroga motivata da esigenze di velocità.
Il responsabile unico del procedimento
Cambia la disciplina e il ruolo del RUP (Responsabile Unico del Procedimento) che si sgancia definitivamente dalla concezione di cui alla Legge 241/1990. Il RUP è la figura fondamentale nel ciclo di vita di ogni appalto, dalla fase di progettazione fino a quella di esecuzione del contratto di appalto, in quanto assume specifiche responsabilità che hanno come obiettivo quello di garantire la correttezza e l’efficacia delle procedure.
Viene inoltre prevista la possibilità di professionalizzare il RUP attraverso specifici percorsi formativi. I soggetti senza qualificazioni potranno occuparsi solo di affidamenti di importo inferiore alla soglia prevista per gli affidamenti diretti. Viene, inoltre, introdotto un nuovo regime di qualificazione per le Stazioni Appaltanti.
La “paura della firma”
Poiché nelle scuole la maggior parte delle procedure avviene attraverso affidamento diretto viene chiarita la modalità per definire la determina a contrarre ed il conseguente affidamento. Per fugare quella che viene definita come “paura della firma” da parte dei dirigenti, è stabilito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione se si è agito sulla base della giurisprudenza o dei pareri delle autorità competenti.
In attuazione ai contenuti della legge delega si rafforzano le funzioni di vigilanza e sanzionatorie di competenze dell’ANAC, mentre vengono superate le linee guida adottate dall’Autorità. L’applicazione dell’arbitrato avviene anche in caso di azione risarcitoria della pubblica amministrazione.
